juridikumnr zeitschrift für kritik recht gesellschaft 2.

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juridikumnr zeitschrift für kritik recht gesellschaft thema Festung Europa P.b.b. Verlagspostamt 1030 Euro 14, ISSN recht & gesellschaft Korruption Transsexualität Briefwahl Für Context
juridikumnr zeitschrift für kritik recht gesellschaft thema Festung Europa P.b.b. Verlagspostamt 1030 Euro 14, ISSN recht & gesellschaft Korruption Transsexualität Briefwahl Für Context herausgegeben von... Judith Schacherreiter Alexia Stuefer Matthias C. Kettemann Lukas Oberndorfer 1. Einleitung Mit der Begründung, dass es täglich hunderte illegale Grenzübertritte gäbe und die Überwachung der Grenzen im Osten dem Sicherheitsbedürfnis der Bevölkerung nicht mehr entspräche, wurde am vom damaligen BMI ein erster Antrag im Ministerrat für eine Assistenzleistung des Bundesheeres zur Sicherung der österreichischen Staatsgrenze im Burgenland gestellt. 1 Die Bundesregierung gab dem Antrag statt und ordnete die Unterstützung der (Polizei-), Gendarmerie- und Zollwacheorgane bei der Überwachung der Staatsgrenze an. Der Einsatz war auf längstens zehn Wochen und auf den burgenländischen Teil der Grenze zur damaligen Tschechoslowakei und Ungarn beschränkt. Durch anfangs halbjährliche, schließlich jährliche Ministerratsbeschlüsse wurde der Einsatz regelmäßig verlängert und auch geografisch erweitert. Er umfasste schließlich eine Grenzlänge von 113 km zur Slowakei und 357 km zu Ungarn. Als 1997 das Schengener Abkommen für Österreich in Kraft trat, wurde der Personalstand des Bundesheeres an der Grenze um 400 Personen auf einen Monatsdurchschnitt von aufgestockt, ausdrücklich, um den nunmehr zur Schengen-Außengrenze gewordenen Abschnitt effektiv zu sichern. 2 Selbst innerhalb des Bundesheeres wurde erwartet, dass der Assistenzeinsatz nach der Erweiterung des Schengenraums auf sämtliche östliche Nachbarn Österreichs mit und damit dem Wegfall der Schengen- Außengrenze beendet wird. Die Bundesregierung entschloss sich jedoch zu einer Fortsetzung zunächst bis längstens Ende 2008 und dann bis längstens 31. Dezember Der derzeit geltende Ministerratsbeschluss zur Bewilligung der Assistenzleistung als aktuelle Rechtsgrundlage ist wie der Großteil der bisherigen Einsatzgrundlagen der Öffentlichkeit nicht zugänglich. Im Folgenden wird auf den vermutlich unveränderten, den Autoren vorliegenden Beschluss vom zur Fortführung des Assistenzeinsatzes nach Wegfall der Schengengrenzen eingegangen. 4 Es bildet einen Teil der verfassungsrechtlichen Problematik, dass die Beurteilung der Rechtmäßigkeit der verfügten Assistenzleistung durch den Mangel an Zugänglichkeit und Transparenz der maßgebenden Entscheidungen zumal in einem so sensiblen Bereich staatlichen Handelns erschwert wird. 2. Aufgaben des Bundesheeres im Inneren Der Assistenzeinsatz als ultima ratio Hauptaufgabe des Bundesheeres ist die militärische Landesverteidigung. Darüber hinaus kann das Bundesheer soweit die gesetzmäßige zivile Gewalt seine Mitwirkung in Anspruch nimmt auch zum Schutz der verfassungsmäßigen Einrichtungen und ihrer Handlungsfähigkeit sowie der demokratischen Freiheiten der EinwohnerInnen, zur Aufrechterhaltung der Ordnung und Sicherheit im Inneren überhaupt sowie zur Hilfeleistung bei Elementarereignissen und Unglücksfällen herangezogen werden (Art 79 B-VG). Abgesehen von militärischer Selbstverteidigung oder bei höherer Gewalt, die die zuständigen Behörden außerstande setzt, eine Assistenzleistung anzufordern, ist ein selbständiges Einschreiten des Bundesheeres nicht zulässig. Das WehrG präzisiert die verfassungsrechtlichen Vorgaben: Demnach sind alle Behörden und Organe des Bundes, Der Assistenzeinsatz des Bundesheeres an der Binnengrenze eine permanente Verfassungsverletzung? Bernd-Christian Funk / Joachim Stern der Länder und Gemeinden innerhalb ihres jeweiligen Wirkungsbereiches zur Heranziehung des Bundesheeres zu Assistenzeinsätzen berechtigt. Sind dafür jedoch mehr als 100 Soldaten erforderlich obliegt die Anforderung der Bundesregierung, bei Gefahr im Verzug dem BMI im Einvernehmen mit dem BMLV. 5 Was auf den ersten Blick nach weitreichendem Ermessen der anfordernden Behörde aussieht, erweist sich bei näherer Betrachtung als rechtlich vielfach eingeschränkte Option. Der Assistenzbereich zur Aufrechterhaltung der Ordnung und Sicherheit im Inneren überhaupt ist allgemein den zivilen Behörden und deren Wachkörpern, namentlich den Sicherheitsbehörden und der Bundespolizei, vorbehalten. 6 Der Vorbehalt dient der Machtbeschränkung und der Funktionssicherung sowohl der Streitkräfte als auch der Polizei: Das Bundesheer soll nur ausnahmsweise und nicht dauerhaft mit Polizeieinsätzen betraut werden. Ebensowenig soll die Polizei zur Erfüllung militärischer Aufgaben eingesetzt werden. Im Interesse des Rechtsstaates und der Machtbeschränkung sollen polizeiliche und militärische Staatsaufgaben weder vertauscht noch vermengt werden. Dem entsprechend sind die verfassungsrechtlichen Ermächtigungen zur Heranziehung des Bundesheeres zu Assistenzleistungen für die zivile Gewalt einschränkend auszulegen und handzuhaben. Polizeiliche Assistenzeinsätze sind nur als ultima ratio zulässig. Sie sind funktionell und zeitlich 1) S die ausführliche Chronik bei Steiger, Zum Schutz an der Grenze bestimmt!? (2001) ) Ségur-Cabanac, Der Assistenzeinsatz an der Ostgrenze, ÖMZ 5/ ) burgenland.orf.at/stories/321473/ ( ). 4) Antrag und Beschluss v , BMI- OA1300/0140-II/1/ ) 2 Abs 5 WehrG BGBl I 2001/146 idgf. 6) Ausf Hauer, Der Grenzeinsatz des Bundesheeres. Bemerkungen zu VfGH V 115/93-16, JBl 1995, 227 (235). Die im Titel zitierte Geschäftszahl lautet richtig: B 115/93. juridikum 2009 / 2 Seite 85 auf das unbedingt Notwendige zu beschränken, und zu beenden, wenn die Gründe für ihre Anordnung wegfallen oder die Assistenzleistung keinen angemessenen Beitrag für die innere Sicherheit erbringt. Assistenzeinsätze sind nur zulässig, wenn und solange die abzuwehrende oder zu beseitigende Störung der Ordnung und Sicherheit ernsthaft und gravierend ist und die Mittel der zivilen Gewalt auch bei Anspannung aller Kräfte nicht ausreichen, um der Störung zu begegnen. 7 Die Grundsätze der Trennung ziviler und militärischer Kräfte 8 und der strengen Subsidiarität von Assistenzleistungen sind auch im WehrG verankert: Eine Assistenzanforderung ist nur zulässig, sofern die anfordernde Behörde eine ihr zukommende Aufgabe nur unter Mitwirkung des Bundesheeres erfüllen kann ( 2 Abs 5 WehrG). Dabei sind anlässlich jeder Anforderung der Zweck, der voraussichtliche Umfang und die voraussichtliche Dauer des Einsatzes sowie jene Umstände anzugeben, derentwegen die zugrunde liegende Aufgabe nur unter Mitwirkung des Bundesheeres erfüllt werden kann ( 2 Abs 6 WehrG). 3. Befugnisse des Bundesheeres im Inneren Die verfassungsrechtliche Zulässigkeit des Assistenzeinsatzes an der Grenze war schon vor, jedenfalls aber bald nach Beginn des Einsatzes zweifelhaft. Selbst wenn die Dimension illegaler Grenzübertritte eine Gefährdung der öffentlichen Ordnung herbeiführen hätte können, hätten sogleich Anstrengungen unternommen werden müssen, die Kapazität der Zivilwachkörper zu verstärken und die Assistenzleistungen auslaufen zu lassen. Unklar war zunächst auch, welche Befugnisse den Assistenz leistenden Soldaten 9 zukamen. Die Antwort gab der VfGH in der Entscheidung vom , B 115/93 (VfSlg 13708). Gegenstand war die Ausübung unmittelbarer verwaltungsbehördlicher Befehls- und Zwangsgewalt durch Angehörige des Bundesheeres gegen Menschen, die die ( grüne ) Staatsgrenze bei Loipersbach unbefugt zu Fuß überschritten hatten, in Form der Anhaltung, der Personen- und Gepäckskontrolle und der Verbringung zur Flüchtlingsübernahmestelle Siegendorf mit anschließender erneuter Personen- und Gepäcksdurchsuchung durch Organe der Bundesgendarmerie. Eine dagegen erhobene Maßnahmenbeschwerde wurde vom UVS Burgenland abgewiesen, ebenso die gegen diese Entscheidung gerichtete Beschwerde beim VfGH. Der Gerichtshof hielt Assistenzeinsätze zur Aufrechterhaltung der Ordnung und Sicherheit im Inneren überhaupt generell für zulässig, soweit die gesetzmäßige zivile Gewalt die Mitwirkung des Bundesheeres in Anspruch nimmt. Die Frage der Erforderlichkeit des damals schon zwei Jahre währenden Assistenzeinsatzes wurde vom VfGH nicht geprüft. Zu den Befugnissen der Angehörigen des Bundesheeres stellte der VfGH fest, dass Assistenzleistungen nicht im Rahmen einer Amtshilfebeziehung (Art 22 B-VG) erfolgten. Maßgebend für die Zuordnung zu dem für die eigentliche Besorgung der Aufgaben zuständigen Organ sei vielmehr, dass die Organe des Bundesheeres bei einem Assistenzeinsatz grundsätzlich die den zivilrechtlichen Einrichtungen übertragenen Befugnisse für diese wahrnehmen. Ein eigener gesetzmäßiger Wirkungsbereich des Bundesheeres für Angelegenheiten des öffentlichen Sicherheitswesens entstehe damit nicht. Insofern setze das Bundesheer keine selbständigen Vollzugsakte, sondern werde für jene Behörden und Organe auf Grund der für diese geltenden Rechtsgrundlagen tätig, für welche die Assistenzleistung erfolgt. Der VfGH hat das Assistenzverhältnis als unselbständige Mitwirkungsgehilfenschaft für zivile Behörden und Organe (hier: der Sicherheitsbehörden und ihrer Exekutivorgane) interpretiert. Im Rahmen des Assistenzauftrages können die Assistenz leistenden Angehörigen des Bundesheeres die gleichen Befugnisse ausüben wie die zivilen Behörden und Organe. Zum konkreten Beschwerdefall wurde in der Literatur vermerkt, dass das tatsächliche Geschehen dem Modell einer unselbständigen Mitwirkungsgehilfenschaft nicht entsprochen habe, sondern durch eigenständiges Einschreiten gekennzeichnet war Wandel in den Exekutivbefugnissen durch die Schengenerweiterung In der Anfangsphase des Einschreitens richteten sich die Aufgaben und Befugnisse der Sicherheitsbehörden und ihrer Exekutivorgane und damit auch der assistenzleistenden Soldaten nach dem Grenzkontrollgesetz. 11 Die Organe des öffentlichen Sicherheitsdienstes waren berechtigt, Menschen generell einer Grenzkontrolle zu unterziehen ( 12 Gre- KoG). 12 Diese Ermächtigung umfasste die Feststellung der Identität sowie die Besichtigung von Fahrzeugen und sonst mitgeführten Behältnissen von außen und innen. In weiterer Folge konnten Aufgaben und Befugnisse auf Grund anderer Gesetze, zb des FPG oder des SPG, zum Tragen kommen. Nach mehrjähriger Vorbereitung der Verlegung der Schengen-Außengrenzen in Form der technischen und personellen Aufrüstung, schrittweisen Einbindung der neuen Mitgliedstaaten in das Schengener Informationssystem, der Umsetzung der Bestimmungen über einheitliche Visa und der Ausweitung der polizeilichen Zusammenarbeit zwischen den Mitgliedstaaten beschloss der Rat einstimmig 13 auf Grund von zufriedenstellend abgelaufenen mehrphasigen Evaluierungsprozessen, dass die neuen Mitgliedstaaten die Schengenstandards erfüllen. 14 Damit trat mit der Schengen-Besitzstand gegenüber den neuen Mitgliedern aus der Erweiterungsrunde 2004 mit Ausnahme Zyperns zur Gänze in Kraft (bezüglich dem Luftverkehr mit ). Der Schengener Grenzkodex, der als Verordnung 2006 die entsprechenden Bestimmungen des Schengener Durch- 7) S auch Hauer, Ruhe Ordnung Sicherheit (2000) 358ff. 8) Zur Herauslösung der Gendarmerie aus der Heeresorganisation s Funk, Die Bestimmungen der Bundesverfassungsnovelle 1929 über Wachkörper, ÖJZ 1973, 593 f. 9) Aufgrund des primären Einsatzes von Präsenzdienern wird hier ausschließlich die männliche Sprachform verwendet. Dies soll auch auf die damit verbundene bei den Organen des öffentlichen Sicherheitsdienstes tendenziell vorhandene, hier aber noch systematischere Maskulinisierung der öffentlichen Sicherheit hinweisen. 10) Hauer, JBl 1995, ) GreKoG, BGBl I 1996/ ) In diesem Sinne auch die Hinweise und Anleitungen für assistenzleistende Soldaten in einem Merkblatt des BMI, BMI, Assistenzeinsatz zur Grenzsicherung (2005). 13) S Art 3 Abs 2 Beitrittsakte 2003, ABl L 236 v , 33; BGBl III 2004/20. 14) Beschluss des Rates v , 2007/801/EG, ABl L 323 v Seite 86 juridikum 2009 / 2 führungsübereinkommens ersetzte, 15 regelt die europarechtlichen Möglichkeiten der Kontrolle an den Binnengrenzen, die seit Ende 2007 auch gegenüber den neuen Mitgliedstaaten gelten. Die zu Binnengrenzen gewordenen Abschnitte dürfen seitdem unabhängig von der Staatsangehörigkeit der betreffenden Personen an jeder Stelle ohne Personenkontrolle überschritten werden (Art 20 Grenzkodex, 10 Abs 2 GreKoG). Damit sind aber nicht sämtliche grenzspezifischen Exekutivbefugnisse weggefallen, sie haben sich lediglich vom unmittelbaren Grenzbereich weg vornehmlich ins Ausland und teilweise auch ins Landesinnere verschoben: Das Schengener System kennt einen Vorbehalt zugunsten des nationalen Polizeirechts. So berührt die Abschaffung der Grenzkontrollen an den Binnengrenzen ausdrücklich nicht die Ausübung der polizeilichen Befugnisse durch die zuständigen Behörden der Mitgliedstaaten, sofern diese Maßnahmen nicht die gleiche Wirkung wie Grenzübertrittskontrollen haben und sich eindeutig von systematischen Personenkontrollen an den Außengrenzen unterscheiden. In der Literatur wurde hervorgehoben, dass dieser Vorbehalt bzw dessen Vorgängerbestimmung 16 nicht dazu dienen solle, Ersatzkontrollen im Landesinnern zu installieren, sondern lediglich die verbliebene Polizeihoheit im Landesinneren festzustellen, die durch das vereinbarte Ende des Polizeiregimes an den Grenzen einem partiellen Souveränitätsverzicht unterlief. 17 Dennoch bleibt festzustellen, dass in das österreichische Sicherheitspolizeirecht ausdrücklich im Hinblick auf das Schengen-System verdachts- und ereignisunabhängige Kontrollbefugnisse eingeführt wurden. Die Organe des öffentlichen Sicherheitsdienstes sind zur Feststellung der Identität eines Menschen ermächtigt, wenn nach den Umständen anzunehmen ist, der/die Betroffene habe im Zuge einer noch andauernden Reisebewegung die Binnengrenze überschritten oder werde sie überschreiten. Dasselbe gilt für Fälle, in denen eine Person, entlang eines vom internationalen Durchzugsverkehr benützten Verkehrsweges unter Umständen angetroffen wird, die für grenzüberschreitend begangene gerichtlich strafbare Handlungen typisch sind. 18 Diese Befugnisse müssen sich in ihren Auswirkungen von systematischen Grenzkontrollen unterscheiden. 19 Erforderlich ist dabei der Einsatz speziell ausgebildeter und ausgerüsteter Organe, die in der Regel nicht uniformiert auftreten und mit Zivilfahrzeugen ausgestattet sind. 20 Angehörige des Bundesheeres entsprechen diesen Anforderungen nicht. Zum selben Ergebnis kommt eine Betrachtung des eigentlichen Problemlösungsmechanismus, der dem Schengener System zu Grunde liegt: Der Abschaffung von Grenzkontrollen liegt die fundierte Überlegung zugrunde, dass die Grenzen überflüssig sind. Es gibt kompensatorische Maßnahmen wie den europäischen Haftbefehl, die strengen Kontrollen an den Außengrenzen, 21 Polizeikooperationen, 22 oder das Recht zur Nacheile über die Grenzen hinweg (Art 41ff SDÜ). Die Ausübung dieser Befugnisse bleibt aber ausdrücklich den Organen des öffentlichen Sicherheitsdienstes 23 und in eingeschränktem Maß den Zollbehörden vorbehalten. 24 Ähnliche Bestimmungen finden sich in bilateralen Abkommen. 25 Auch aus völkerrechtlichen Gründen ist damit ausgeschlossen, dass uniformierte Angehörige des Bundesheeres als Assistenzkräfte für österreichische Organe im Ausland auftreten könnten, was die Asymmetrie des Einsatzes des Bundesheeres unterstreicht. Sollte es trotz der Kompensationsmechanismen zu schwerwiegenden Bedrohungen der öffentlichen Ordnung oder inneren Sicherheit kommen, können Kontrollen an den Schengen- Binnengrenzen vorübergehend wieder eingeführt werden (Art 23ff Grenzkodex). Wegen der Kurzfristigkeit solcher Maßnahmen und wegen der Schwere der Bedrohung der öffentlichen Ordnung stellte eine solche Situation geradezu ein Paradebeispiel für einen Assistenzeinsatzes des Bundesheeres dar. 5. Der Assistenzeinsatz neu Die Bundesregierung war sich der juristischen Problematik einer weiteren Verlängerung des Assistenzeinsatzes bewusst. Eine neue Definition der Assistenzaufgaben sollte Abhilfe schaffen: Die Soldaten werden nun nicht mehr an der Grenze, sondern im gesamten Gebiet der grenznahen Bezirke eingesetzt. Befugnisse zur Ausübung unmittelbarer Befehls- und Zwangsgewalt gegenüber Zivilpersonen kommen den Assistenz leistenden Angehörigen des Bundesheeres nicht mehr zu. Ihr Einsatz reduziert sich auf die Unterstützung der Sicherheitsbehörden bei der Bekämpfung grenzüberschreitender Deliktsbereiche in den Regionen zur Slowakischen Republik und zur Republik Ungarn durch mobile und stationäre Beobachtungen, insbesondere zur Feststellung sicherheitsund fremdenpolizeilich relevanter Ereignisse bei sofortiger Verständigung der Organe des öffentlichen Sicherheitsdienstes. 26 Selbst wenn man davon ausgeht, dass damit die europarechtliche Problematik entschärft wurde, verstärkt werden 15) VO (EG) 562/2006 v über einen Gemeinschaftskodex für das Überschreiten der Grenzen durch Personen (Schengener Grenzkodex), ABl L 105 v ; ersetzt Art 2-8 Übereinkommen zur Durchführung des Übereinkommens von Schengen (SDÜ), veröffentlicht im Protokoll zum Vertrag von Amsterdam zur Einbeziehung des Schengen Besitzstandes in den Rahmen der Europäischen Union, ABl L 239 v , ) Art 2 Abs 3 SDÜ. 17) Lisken, Verdachts- und ereignisunabhängige Personenkontrollen zur Bekämpfung der grenzüberschreitenden Kriminalität?, NVwZ 1/1998, 22; s dazu auch Würz, Das Schengener Durchführungsübereinkommen (1997) 39f. 18) 35 Abs 1 Z 6, 7 SPG idf BGBl I 1999/146; Die Befugnisse sind verdachtsunabhängig, weil nicht an den Verdacht, ein verpöntes Verhalten gesetzt zu haben, sondern an die Ausübung einer Grundfreiheit bzw eines Grundrechts angeknüpft wird. Insofern, und auch weil sie schon beim Anschein ansetzen, sind sie auch ereignisunabhängig. Dass solche vorgeblich neutralen Befugnisse, die sich auch im Fremdenrecht finden, immanent diskriminieren und rassistische Auswirkungen haben, ist ein in Österreich bislang kaum erforschtes Faktum. Für Deutschland s Kant, Verdachtsunabhängige Kontrollen, MigrantInnen im Netz der Schleierfahndung, CILIP Bürgerrechte und Polizei 1/ ) Zur damit verbundenen Individualisierung der Grenzen s Pollmann, Globalisierung und Atomisierung, juridikum 2008, ) S dazu etwa BMI, Fahnden im Hinterland, Öffentliche Sicherheit 9-10/2007, 122f. 21) S dazu den Beitrag von Tohidipur. 22) S dazu den Beitrag von Lachmayer. 23) Das sind gemäß 5 Abs 2 SPG die Angehörigen des Wachkörpers Bundesgendarmerie, der Gemeindewachkörper und des rechtskundigen Dienstes bei den Sicherheitsbehörden, wenn diese Organe zur Ausübung unmittelbarer Befehls- und Zwangsgewalt ausdrücklich ermächtigt sind. 24) S dazu Art 2, 3 Übereinkommen zum Beitritt Österreichs, BGBl III 1997/90. 25) Etwa Vertrag zwischen der Republik Österreich und der Slowakischen Republik über die polizeiliche Zusammenarbeit, BGBl III 2005/72. 26) Siehe FN 4. juridikum 2009 / 2 Seite 87 die verfassungsrechtlichen Bedenken an der Zulässigkeit des Einsatzes. Mit dem nunmehrigen Konzept wurde ein Wandel zu einem unspezifischen allgemeinen Einsatz des Heeres im Inneren vollzogen. Anstatt die für einen Assistenzeinsatz vorausgesetzte Gefährdung der Ordnung und Sicherheit dabei auch nur annähernd ausweisen zu können, wird unter ausdrücklicher Betonung des erfolgreichen Anpassungsprozesses der Nachbarstaaten eine Rechtfertigung konstruiert, die im Ergebnis nicht zu überzeugen vermag: In der Phase des Umbaues und der mit der Schengenerweiterung nicht mit letzter Sicherheit vorhersehbaren sicherheits- und fremdenpolizeilicher (sic!) Entwicklung in den genannten Regionen kann nicht ausgeschlossen werden, dass mit den dort verfügbaren polizeilichen Kapazitäten die notwendigen Maßnahmen nicht im vollen Umfang gesetzt werden können. 27 Diese Begründung steht in unauflösbarem Widerspruch zur Erklärung im Rat, und wird als allgemeingültig formulierter Zweifel an der Durchführbarkeit von Verwaltungsmaßnahmen den verfassungsrechtlichen und auch den einfachgesetzlichen Anforderungen an einen Assistenzeinsatz nicht im Ansatz gerecht. 6. Ausblick Entgegen den Erwartungen wies die offizielle Statistik für das erste Halb
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